HACIA UN DERECHO LABORAL ESPECIAL PARA EMPRENDEDORES Y MICROEMPRESARIOS

POR: ALEXIS FARUTH PEREA SÁNCHEZ

Una Mirada al Pasado para Proyectar el Futuro

Estimados amigos, en esta ocasión quiero compartir con ustedes unas pequeñas reflexiones sobre el que es quizás el tema más social existente en el marco de la legislación empresarial colombiana, los aspectos laborales de la empresa.

Sin duda éste tema ha constituido y constituye uno de los principales escollos a los que debe someterse el emprendedor a la hora de poner en funcionamiento su organización, debido a los costos que demanda la contratación de trabajadores frente al escaso patrimonio que poseen éstos entes económicos.

En efecto, no es un secreto que la carga laboral representa en casi todas las empresas la mayor parte de los costos operativos, lo cual ha llevado en los últimos años a que muchas empresas opten por contratar los trabajadores de forma encubierta bien sea por medio de contratos no laborales como los contratos de prestación de servicios, o a través de otras compañías como las cooperativas de trabajo asociado, empresas asociativas de trabajo, empresas de trabajo temporal etcétera, a fin de eludir el pago de prestaciones sociales.  

Lo anterior, en muchos casos ha resultado contraproducente para los empresarios, ya que es amplia la gama de pronunciamientos judiciales en los que luego de largos procesos el empleador es condenado a pagar grandes sumas de dinero al trabajador, cuando éste demuestra que siempre estuvo subordinado a la empresa a la que le prestó sus servicios, bien sea porque era obligado a cumplir con un horario de trabajo impuesto por el empleador, porque debía cumplir órdenes impartidas por las directivas de la empresa o cualquier otra situación análoga, es decir, cuando el trabajador demuestra que en realidad existió un contrato de trabajo y no el contrato que las partes estipularon por escrito.

Las prácticas del encubrimiento de las relaciones laborales se pueden hacer palpables tanto en las grandes empresas como en las medianas, pequeñas y microempresas de nuestro país. Sin embargo, donde la necesidad de reducir costos laborales se vuelven casi una necesidad es en el sector microempresarial, que comprende a todas aquellas empresas que poseen menos de diez (10) trabajadores permanentes o activos inferiores a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ello debido a que por ser empresas con poco patrimonio, teóricamente sus ingresos  se verán reducidos en buena medida si se asumen una carga laboral como la que actualmente se impone a la totalidad de los empleadores colombianos sin ninguna diferenciación.

Frente a lo anterior, y gracias a que desde finales de los años noventas se ha visto la necesidad de dar apoyos a los microempresarios, lo cual se ha visto reflejados en varias normas como las leyes 590 de 2000, 905 de 2004 y 1014 de 2006, y sus correspondientes decretos reglamentarios, creo que es tiempo de reflexionar sobre la necesidad de crear un régimen laboral especial para los microempresarios y emprendedores de nuestro país.

Lo anterior, por supuestos no es una idea original de quién escribe éstas letras, se trata en cambio cómo lo dice el título de éste artículo de dar una mirada al pasado para proyectar el futuro; se procura aquí, por una parte de tomar nuestra actual legislación laboral y actualizar el espíritu de algunas disposiciones de dicha legislación que se volvieron obsoletas debido al fenómeno inflacionario propio de la economía colombiana, y de otra parte, defender la idea construir una legislación laboral especial para los microempresarios.

En nuestra actual legislación laboral subsisten normas que reconocen que a cierto tipo de empresarios debe dársele un trato diferente del que se le da al común de los empresarios. Es así como por ejemplo, en materia de prestaciones sociales el artículo 193 del código sustantivo del trabajo establece que todos los empleadores están obligados a pagar las prestaciones establecidas en dicha, salvo las excepciones que en ella misma se consagran, dentro de las cuales podemos contar las relacionadas con el valor a que están obligados a pagar los empleadores cuyas empresas tengan capitales inferiores a doscientos mil pesos ($ 200.000), las cuales pagarían las prestaciones sociales en  cuantías especiales debido a la relación existente entre la carga derivada de las prestaciones sociales que se deben pagar a los trabajadores y el patrimonio de la empresa. Evidentemente, es lógico que actualmente cualquier empresa tenga un capital superior a ésta cuantía, ya que por supuesto con dicho capital ningún ente económico podría actuar en el mercado.

Normas como ésta se encuentran a lo largo de todo el código del trabajo, lo cual a mi modo de ver muestra que sus autores eran concientes de que las normas laborales no deben ser aplicadas de la misma forma a todos los empresarios, ya que de ser así el excesivo proteccionismo terminaría por impedir el crecimiento económico de las empresas, lo que afectaría el desarrollo de las ciudades, regiones y del país.

Dicha distinción, resulta desde mi punto de vista equitativa en la medida en que se reconoce que cuando una empresa puede, debe pagar más a sus trabajadores. Sin embargo, como lo habíamos dicho el paso del tiempo y la inflación se encargaron de dejar sin vigencia práctica dichas disposiciones, generándose desde hace un tiempo un derecho laboral inequitativo, desconocedor de la realidad económica y de su propio espíritu primigenio, e incluso injusto tanto para empresarios como para trabajadores.

Para los primeros tal situación del derecho laboral es injusto en la medida en que no existe razón que pueda justificar el que tanto una gran empresa como una microempresa deban pagar por concepto de prestaciones sociales a sus trabajadores las mismas cantidades de dinero proporcionalmente hablando, ya que por supuesto el impacto económico en la segunda es mayor, obligando a estas pequeñas unidades a sacrificar nuevas inversiones en maquinaria, equipos e incluso mejora de las instalaciones por tener que cumplir con normas demasiado rígidas y que imponen costos elevados para ellas.

Por su parte, también se deriva de esta situación un marco de injusticia para el trabajador, debido a que en no pocas ocasiones se ve forzado a desarrollar su labor bajo formas de contratación no laboral, debido a que si el microempresario lo hiciera bajo las normas propias del contrato de trabajo asumiría costos que con seguridad resultan demasiado onerosos para su empresa.

Ante éste panorama considero que es necesario recuperar el espíritu de la legislación laboral colombiana, actualizando las cuantías contenidas en nuestro código del trabajo y que diferencian el régimen laboral de las pequeñas y grandes empresas; actualización que a mi modo de ver se podría hacer por vía del legislador a través de una ley que reforme las cuantías y las ponga en salarios mínimos mensuales o por vía de un decreto reglamentario que tome como referencia el salario mínimo legal mensual vigente para la época en que se expidió el código sustantivo del trabajo, y a partir de allí se determine a cuantos salarios mínimos mensuales equivalía por ejemplo, la suma de doscientos mil pesos ( $ 200.000) de la época. Esto último sería jurídicamente viable porque con dicho decreto no se estaría reformando la ley laboral, simplemente se estaría reglamentando la misma, porque solo se traería a valor presente  una suma que la ley en su momento contempló para distinguir un régimen laboral de otro.

De la misma manera, considero que habría otra forma de apoyar a los microempresarios a través de la dinamización de  las normas laborales y la consecuente construcción de un derecho laboral especial para microempresarios.

Esta dinamización, vendría dada por la elaboración de normas laborales que permitieran que las prestaciones sociales de los trabajadores de las microempresas fueran equivalentes a la mitad de la de las grandes empresas, no se trata lógicamente de vulnerar o desconocer derechos de los trabajadores, ya que ésta idea derivaría del espíritu del mismo código del trabajo que por ejemplo en el artículo 306 enuncia en su tenor lo siguiente:

“Artículo 306.- Principio general.

1o) Toda empresa de carácter permanente está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, excepto a los ocasionales o transitorios, como prestación especial, una prima de servicios, así:

a) Las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despedidos por justa causa.

b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en la siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido despedidos por justa causa.

Como se ve, sería una fórmula que respondería a la misma filosofía inspiradora de nuestro código, ya que implicaría una justa distinción entre los empresarios del país. Sin embargo, considero que el ahorro que implicaría extender el alcance del artículo 306 a la totalidad de las prestaciones sociales debe ir acompañado de una norma que obligue al microempresario a reinvertir la totalidad de dicha suma en su negocio, a través de la adquisición de nuevas tecnologías, ampliación de la sede empresarial u otras inversiones que tengan como fin el crecimiento del ente económico, situación ésta que debería probar el empleador a través de la declaración que debe hacer ante la administración de impuestos, y que debería refrendar ante la autoridad del trabajo; por su parte, si dichas inversiones no se hicieran en el periodo correspondiente el empleador debería ser sancionado con la pérdida del beneficio haciéndolo volver al régimen laboral común, y la prohibiéndole la posibilidad de contratar trabajadores bajo formas no laborales por ejemplo, con cooperativas de trabajo asociado o con empresas asociativas de trabajo por un cierto periodo en el que quedaría bajo la vigilancia de las autoridades del trabajo.

Por su puesto, del pago de las prestaciones sociales en cuantía equivalente a la mitad a la de las grandes empresas quedarían excluidas las cotizaciones para la seguridad social del trabajador, ya que no sería justo que por cotizar menos el trabajado por ejemplo en el caso del régimen pensional a la hora de su retiro recibiera una pensión ínfima o en el peor de los casos no alcanzara a pensionarse.

En conclusión, es necesario la creación de un derecho laboral especial para los microempresarios colombianos, el cual además debe imponerles como contrapartida el compromiso de hacer que sus empresas crezcan con los ahorros de dinero originados por la aplicación de la legislación especial, so pena de tener que empezar a regir sus relaciones por el régimen laboral común.

Autor: Alexis Faruth Perea Sánchez

Abogado Especialista en Derecho de Mercado de Capitales

Consultor de Negocios para Pymes

www.geinnova.org